150年前,亚历克西·德·托克维尔写道:“在那些统治着人类社会的法律中,有一项法律似乎比其他法律更加
精确和清晰。如果人类准备保持文明化或准备变得文明
化,那么联合的艺术必须同增进地位平等以相同的比率
增长和改进。”①一个半世纪以后,一场名副其实的社团革命似乎在全球范围内进行,大量的社会组织的出现被称
为20世纪最伟大的社会创新,被称为20世纪社会现实板
块中未知的次大陆。②社团或社会组织的表现形式光怪陆离,包括“自愿社团”、“新社会营利组织”、“人民组织”、“要求具备会员资格的组织”、“基层自治组织”等等,不一而足。这些术语还囊括了在意识形态、组织机构、实际活动方面性质各不相同的范围广泛的组织,包括学校、医院、慈善机构、俱乐部、宗教的互助会、中介机构、职业协会、合作社、互助会、基金会等。③社会组织的形式虽然千姿百态,但本文仅仅从社会自律组织的角度,以经济法学人的态度作尝试性研究。

社会自律组织的概念辨析

笔者以为,所谓社会自律组织是指政府外的承担政府公共管理职能的实行自我规范、自我管理、自我控制、自我监督的非营利性组织,其表现形式主要为行业协会或者同业公会。但社会自律组织往往与社会自治组织、社会中介组织、社会中间层甚至于非营利组织等概念的使用相混淆,所以有必要对相关概念予以简要的考析以正确把握社会自律组织的内涵与外延。

何谓非营利组织,并没有准确的定义,一般是指独立于政府部门和以营利为目的的市场主体之外的民间性服务性组织。一般而言其与非政府组织、非营利部门、第三部门、独立部门、志愿部门等概念几乎可以互换,所以,非
营利组织是一个非常宽泛的概念,它囊括了形形色色的自我管理的私组织,其成立的目的不是致力于分配利润给股东或董事,而是在正式的国家机关之外追求公共目标。非营利组织的表现形态中包含有社会自律组织,社会自律组织仅仅是非营利组织大家庭当中的一个成员,二者是母与子的关系,不可互换。

社会中间层也是一个宽泛而模糊的概念,其“中间”的含义,一般如同对第三部门的理解,是指介于国家与市场之间,所以在很多语境下,社会中间层可以与第三部门、非营利组织等近义概念互换使用。但也有学者认为,社会中间层(主体)是指独立于政府与市场主体,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体,如工商业者团体、消费者团体、劳动者团体、国有资产投资机构、商业银行、政策性银行、资产评估机构、交易中介机构、产品质量检验机构等。④依此定义与例示,社会中间层的外延大于一般意义上的非营利组织
的外延,因为一般来说后者是不包括国有资产投资机构、
商业银行与政策性银行的。但无论如何,社会自律组织
包含在社会中间层的外延之中,已无争议。

社会中介组织,一般认为是指在市场主体之间充当经纪或起媒介作用的组织,如律师事务所、会计师事务所、审计师事务所等。当前我国党和政府的相关决议主要是从这一方面理解社会中介组织的,如《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(1993年11月14日)指出:“发展市场中介组织,发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事
务所,公证和仲裁机构,计量和质量检验机构,信息咨询
机构,资产和资信评估机构等等。”由此看来,社会中介组织是与社会自律组织相平行的概念,都是社会中间层、第三部门等大概念的子概念。

所谓社会自治组织,顾名思义是指介于国家与市场之间实行自我管理、自我约束的私组织。有些学者将其与第三部门、非营利组织等概念互换使用,但一般认为,社会自治组织概念的外延要小于后者的外延,主要指社会中介组织与社会自律组织,所以我们说社会自律组织是社会自治组织的子概念。

社会自律组织复兴的宏观背景考察

社会自律组织并不是新生事物。早在9世纪,欧洲开始出现商人行会,至11世纪已经相当发达。1599年法国马赛的商人们创立了最早的现代商会,并且在1655年获得了国王的书面特许。路易十四当政时代(1661~1715),法国确立了有组织的商会制度,此后,商会组织逐渐传到了西欧其他国家以及美国等。我国的商会是随着中国早期资本主义的萌芽,在商人会馆、行会或行帮的基础上产生的。1903年,清政府商部制定了《商会简明章程》,规定所有的“商业会所”一律改为“商会”。1912年,中国成立了具有资本主义商会性质的全国商联会。但自20世纪七八十年代起,行业协会等自律组织被赋予新的时代意义,日益与国家联手,承担公共管理与公共服务职能。

社会自律组织复兴的宏观背景是政府公共管理职能的变化。社会主义计划经济的破产,西方凯恩斯主义的失灵,民主政治的畸变,福利国家的危机,促成了学者的反思和政府的变革。各种改革风起云涌:民营化运动、政府职能转换或重塑、绩效评估、公务员制度改革等。理论界提出了一系列替代传统模式的新理论:公共选择理论、社群主义、第三条道路等。公共选择理论认为“没有任何逻辑理由证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”,摆脱困境的最好出路是打破政府的垄断地位,建立公私机构之间的竞争。⑤奥斯本、盖布勒提出了企业化政府模式,可以说是用市场机制重塑政府的典范,认为政府应当是政策的制定者(掌舵者),而不是具体的服务的提供者(划桨者);彼得斯提出了未来政府四种更为系统的战略构想和模式:市场式政府、参予式政府、弹性化政府和解制型
政府。克林顿政府与布莱尔政府积极进行超越自由主义
与新自由主义的所谓“第三条道路”的变革。“第三条道路”以社群主义理论为基础,提出在尊重个人价值的基础上,建立合作包容的新型社会关系;对国家进行重新定
位,使国家在新的混合经济中找到合适的位置。该派的
代表人物吉登斯认为,新混合经济和过去所说的混合经
济的最大区别不是实现国有企业与私有企业之间的平衡,而是实现管制和解除管制、经济生活和非经济生活之
间的平衡。推行“第三条道路”的改革者进一步提出了致力于政府职能重塑的“治理理论”,认为市民社会的过强或过弱都会阻碍社会的发展,把市民社会与国家协调在
一起,发挥二者的合力是理论和实践的必然逻辑归宿。
并提出对于政府要进行“民主化”,“没有民主就没有权
威”,政府要向更加透明、法治、高效、负责的方向转变,成为公众可以信赖的公共机构;对于公民,则要培养他们的公民精神,鼓励公民对政治生活的积极参与,发挥民间组织的主动性,使它们承担起更多的适合的职能。⑥所有的理论与实践均指向同一趋势:政府的若干传统的职能在淡化或者淡出,政府的角色发生重大的变化———从划桨转向掌舵;政府管理日益趋向法制化、民主化、市场化以及多中心化。所有这一切都表明政府战线的“全方位退却”和市场价值的回归,表现为政府与社会的协作与竞争的新型伙伴关系。正是在政府的退却过程中,社会组织
日益壮大,承担起更多的社会责任,社会自律组织亦重焕
光彩。

中国社会自律组织复兴的历史路径

我国随着计划经济向市场经济的过渡,政府职能的转变在国家的主导下渐次地进行着,而一股民主的力量———社会自律组织已日益壮大。社会自律组织的诞生及成长主要基于两种情形:市场自身的孕育与政府的职能剥离以及引导。一方面是由民营企业自发形成,以期通过行业协会的自律管理和和自我服务,维持公平的竞争环境,促进企业的共同发展。如在我国小商品业比较发达的温州地区,灯具商会、烟具协会、鞋革工业协会、服装商会等协会都是企业为了克服恶性竞争、偷工减料、假冒伪劣等不良之风而自发自愿组建的。另一方面政府基于转变职能和培育市场机制的需要,借鉴国外的经验,组建行业协会,转移政府部分管理职能和分流政府部分官员,并通过行业协会协调各种利益主体,重建行业内部以及政府与企业间的信息交流系统。国家经贸委于1997年发布了《关于选择若干城市进行行业协会试点的方案》,对试点行业协会的性质和地位进行了规定:“行业协会是社会中介组织和自律性行业管理组织。在社会主义市场经济条件下,行业协会应是行业管理的重要方面,是联系政府和企业的桥梁、纽带,在行业内发挥服务、自律、协调、监督的作用。同时,又是政府的参谋和助手。”该方案同时规定了行业协会的职能,并规定了落实职能的四条途径:(1)由试点城市政府或经济主管部门通过制定有关文件和政策,明确授权给试点行业协会。(2)由试点城市政府或经济主管部门用委托的办法,委托给试点协会,经过一段实践后再认可。(3)由政府经济主管部门或改革领导机构牵头,会同专业经济管理部门(或公司),实施试点协会职能的转移和落实。(4)政府专业经济管理部门(或公司)在改制过程中,把需分解给试点协会的职能,报政府有关部门批准后正式移交给试点协会。国家经贸委1999年发布的《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》(试行),对工商领域协会的性质及其培育发展的原则和职能做了更明确的表述。在很大程度上,这两个规范性文件为已经成立的行业协会解决了合法性问题,同时为未来大量的行业协会的发展与繁荣铺平了道路。我国行业协会发展迅速,“从80年代初国家经委组建包装技术、印刷设备、食品、饲料四个跨部门的全国性行业协会以来,工商领域全国性行业协会已达480多家,其中国家经贸委和委管国家局作为业务主管单位的行业协会325家,占2/3。”⑦而地方性协会如上海市经委系统各类社团组织(行业协会、专业协会和综合性协会)共有70家,其中行业协会61家,温州市则共有十几个行业成立协会(包括同业公会、商会、行业联合会)76家,其中较著名的行业协会,如烟具、灯具、鞋革、服装等行业协会的会员覆盖率均接近100%。

社会自律组织的社会作用与局限

(一)社会自律组织的社会作用

社会自律组织被称为弥补“市场失灵”和纠正“政府
失灵”的润滑剂,一方面,它有助于维护竞争性的市场经
济体制,弥补市场自发功能所可能产生的不良后果;另一
方面,它分解政府的经济职能,抑制政府权力扩张的趋
势,并满足一部分公共服务的需求供给。具体而言:(1)社
会自律组织作为其成员公共利益的代表者,具有服务功
能。可以利用其机构、人员和设施等,培训人员、提供信
息、促进商机等。(2)社会自律组织作为国家与市场之间
的桥梁与纽带,具有协调和沟通功能。社会自律组织除
致力于协调本组织内部成员之间的利益冲突以及社会组
织之间的利益协调以外,还广泛承担协调企业等市场主
体与国家之间的利益平衡问题。社会自律组织采取各种
形式向政府反馈市场的需求,提出建议,协助政府制定更
适合经济发展的政策和法律;以多种形式与政府保持沟
通与合作,以实现共同的目标。(3)社会自律组织往往基
于规范市场的竞争秩序而成立,因此具有市场规制功能。
其在章程规定的范围内,约束成员的行为,并对违规者予
以制裁,例如对违反自律规则或不执行团体决议的成员,
实行市场禁入、撤回团体授予的专业资格或取消成员资
格等。(4)社会自律组织在政府功能日益社会化的同时,
通过参与决策、实施政策、监督政府等方式,分担国家的
部分经济管理职能,其功能日益趋向国家化。特别是在
制定和实施经济政策方面,社会自律组织具有信息条件、
决策规模、技术偏好等方面优势,其承担经济管理职能,
会使决策更趋周延,以节约国家资源、提高管理效率。社
会自律组织已经成为国家治理经济的亲密伙伴。

(二)社会自律组织在WTO体制下的功能扩展

随着经济全球化进程的加快,协会组织越来越在国
际经济领域发挥重要作用,主要体现在两个方面。其一,
随着非关税壁垒措施的逐步减少,非关税壁垒以及利用
与非关税壁垒有关的各项协定中的例外条款限制国际贸
易的行为此起彼伏,给协会组织灵活运用WTO相关规则,
保护协会成员的利益和本行业的发展提出了严峻的挑战
和机遇,从而使其信息和协调方面的功能在全球市场领
域得到扩展。一方面,它可以在“实施卫生与植物检疫措
施的协定”、“贸易的技术壁垒协议”和“原产地规则协定”许可的范围里,部分替代政府的相关功能,如制订产品和技术的行业标准、发放原产地证书,从而合理规避政府行为;另一方面,它可以在“保障措施协定”和其他例外条款许可的条件下,通过为政府有关机构提供信息和协助政府制定相应的非关税壁垒措施,达到合理保护国内产业的目的。其二,在反倾销方面,它的功能可以体现得更为直接和积极。这主要体现在以下几个方面:(1)价格协调。

为了避免遭到进口国的反倾销或反补贴诉讼,行业协会
主动协调其所在行业的产品价格,开展确定最低限价的
工作,以保护本国产品的合理价格,减少国际贸易摩擦。
(2)利用WTO的保障条款。协会可以利用保障条款,收集
和提供相关受害证据,并代表会员企业向政府提请采取
临时性的限制措施来保护国内的产业,如提高关税,实施
进口数量限制等。(3)提起反倾销诉讼。从目前国际反倾
销诉讼的实践来看,以政府反倾销机构或单个企业作为
起诉人的反倾销案件比较少,大量的案件是由行业协会
提起诉讼的。(4)帮助企业应诉。如协助应诉企业进行相
关证据收集、费用协调等。(5)参与反倾销预警体系的建
立。行业协会可以利用其充分的信息优势,与政府、企业
一起构筑反倾销预警体系,并在其中发挥主要的作用。
反倾销预警体系的主要功能有:对国内产业遭受国外产
品冲击可能受到的损害进行监测;对产品出口可能招致
进口国采取反倾销或保障措施等限制措施进行监测;定
期或不定期发布预警信息,实现产业保护工作的前置化。

(三)社会自律组织的局限性

虽然社会自律组织作用巨大,但其局限性亦是十分
明显的。首先,社会自律组织所代表的利益虽然亦是公
共利益,但此公共利益是组织成员的集体利益,有成员利
益或者说角色利益的私的一面,在某些情况下并非与社
会公共利益相一致,仍然需要国家对社会自律组织进行
监督和引导,以避免其成为少数精英分子利益的代表或
者少数人的“寻租”中介。其次,社会自律组织同市场和
政府一样具有自身的局限,也会出现所谓的“第三部门失
灵”现象,随着其规模和复杂性的增加,它们同样易受那
些反应迟钝、行动缓慢、墨守成规的官僚机构的一切局限性的影响。尽管这些缺陷影响的程度可能会比政府机构要小些,但它们却很难完全不受由灵活性和效能、基层控制和行政责任制之间产生的不可避免的紧张关系的影
响。再次,社会自律组织还存在很多成长中的局限。这
一方面表现为某些组织角色定位不当,不是政府的伙伴
而是政府的代理人。在我国此种现象尚很突出,因很多
协会是从行政机关脱胎而来,再因我国一向是权力色彩
浓厚的国家,很多协会自愿或不自愿地长时间内作为“半
行政机关”而存在,是行政机关的代理人或代言人,而不
是其成员公共利益的代表者。另一方面其自身尚很稚
嫩,很多组织尚未形成健全的治理制度。作为社会的行
动者,其合法性来自于它们自己社会内的根基,来自于国
内更多的参与及支持的拥护者,来自于它们与社会其他
部分形成的联盟。如果它们要推动社会的公正、平等、民主与责任的话,显而易见,这些特点应首先反映在自身的体系与结构中,即建立自己的开放、透明、尽责的治理结构。

社会自律组织复兴的法学价值解读

(一)社会自律组织的复兴体现了经济法公私融合的本质

社会自律组织等社团组织的复兴与繁荣,使市民社
会与国家的关系产生了重大变异,它既不再是自由资本
主义社会中市民与国家的简单界分和对抗状态,也不再
是社会主义计划经济体制下国家巨人症与市民社会侏儒
症的极度反差,而是逐渐形成了社会国家化和国家社会
化的互动与兼容。一方面是福利国家对市民社会提供更
多更好的服务,政府致力于少一些管理,多一些治理,致
力于角色的转换,做一个掌舵者,而不是划桨者;一方面
是社群主义、法团主义的市民社会对国家生活的积极参
与和权力分享。社会自律组织作为国家权力回归社会的
重要桥梁,同其它大量的活跃于市民社会舞台上的自治
性、多元性、社会性和开放性的社会团体联合起来,成为
抗衡专权的“堤坝”和监督权力的“社会的独立之眼”。⑧社会自律组织等社会组织是如此得富有活力,以至于“资产者公共领域变成了国家与社会之间充满张力的区域。……与国家干预社会并行的是,公共职能转由私法人团体承担;同样,社会权力取代国家权威的相反进程却又与公共权威在私人领域的扩张相关联。正是这种并存并进的国家逐步‘社会化’与社会日益‘国家化’的辩证交融,逐渐摧毁了资产者公共领域的基础———国家与社会的分离,可以说,在国家与社会之间及在两者之外,会浮现出一种重新政治化的社会领域,而有关‘公共’与‘私人’的区分对其无法有效施用”⑨。社会自律组织的复兴体现了社会运动公私交融的轨迹与方向,体现了社会现实对具有公私交融特质的法的现实需求与渴望。民法私心过重,其关注的核心在于个人利益的实现与满足;行政法则公心太重,偏执于追求国家利益目标的实现;只有经济法“像一位和平的天使,一手握住崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会,另一只手握住强悍却孤立的政治国家,让它们和平共处,携手走向美好的未来”⑩。经济法公私兼具的本质正是市场经济国家社会现实的反映,社会自律组织的复兴不仅证明了经济法存在的必然与价值,也预示着经济法的繁荣。

(二)社会自律组织的复兴体现了经济法平衡协调的光辉品格

经济法是平衡协调法,在我国,平衡协调是指要正确
调处社会主义国家所代表的全民整体意志、行为和利益
与企业、个人等所代表的社会个体的意志、行为和利益之间的关系。这些意志、行为和利益必然有差别、有矛盾,但又必须通过一定的方法和手段使之一致和统一,以达到关系协调,利益兼顾,使各方都处于应有的位置和最佳的联结状态。经济法适应这种客观需要,从社会整体和
全局出发,对各类主体的意志、行为和利益进行动态的平
衡协调,以保证社会经济持续、稳定、协调地发展。○11社会自律组织的重要功能或者说作用就是协调利益,对社会自律组织进行规制的法律应是协调之法。首先,社会自
律组织作为一个团体的“私益政府”,第一要协调的就是
本组织内各会员之间的利益,法律对社会自律组织治理
机构的设置应保证组织行为是会员共同利益的反映,这
是由社会自律组织本身的角色定位决定的。其次,社会
自律组织的意志是一定范围内公共利益的反映,此公共
利益有可能与社会整体公共利益相冲突,所以社会自律
组织还应致力与政府相沟通、相协调,政府与组织之间的
这种新型的合作而包容的关系,是社会的变革方向。再
次,社会自律组织还致力于与其他社团或任何利益主体
的沟通、合作与利益协调。当然,在现实中,社会自律组
织不时会暴露出其“私”的劣根性,不惜为了一私之利,而损害他人利益,所以才需要经济法对其予以规制,以保障其协调功能的发挥与完善。

(三)社会自律组织的复兴使经济法理论的具体内容更加丰富生动

社会自律组织的复兴所带来的对经济法理论中具体
制度的贡献主要表现在以下两个方面:一是经济法理论
中的主体制度。随着政府经济管理权力的市场化与社会
化,社会自律组织日渐异化,由“私”角色向“公”角色发展,承担起越来越多的公共经济管理职能,已经成长为一个非常重要的经济法学上的管理主体,几乎要与政府试
比高,无疑这是其对中国法学、经济法学的一个重大贡
献。这一贡献已得到经济法学界的认可,并在很多教材
中有所体现。二是经济法理论中的责任制制度。经济管
理主体的经济责任制,主要有两方面的含义,首先是要完
善经济管理主体的一般经济责任制,依法明确划分各个、
各级经济管理机关及其内部机构、成员的职责和权限,使
其合理分工、配合,防止政出多门,形成相互制衡和监督。

其次,本着“宜特则特”的精神,需要根据中国国情,充分
发挥特殊经济责任制在经济管理中的作用。○12社会自律组织从其诞生的那天起,就重视维权,强调责任,追求责、权、利相一致的经济法情怀,所以社会自律组织制定的自我约束、自我管理的规范,在上升为法律规范以后,从某种程度上说都是对经济法责任制的丰富与发展。当然,社会自律组织所定之律,并非都是社会经济发展的必然要求,对其糟粕要以法清除。

社会自律组织在我国的复兴只能说是“小荷才露尖尖角”,其巨大的社会能量尚未完全释放,其对经济法的贡献、对整个法学的影响,尚未尽显光芒;与此同时,社会自律组织并非完美无瑕,其不时会暴露出自私、狭隘的一面,而目前对社会自律组织的法律规制还很薄弱,很不完善,急需改进。现实需要大量的法学界同仁对此现象给予关注,进行研究,社会自律组织也必定在我国的民主和法治的进程中,发挥更大作用。