2007年5月,有媒体报道最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长宋寒松在与网友交流时表示“贪污犯罪个案给国家造成的损失平均是15万元,而渎职侵权犯罪的平均个案损失高达258万元”[1];随后,宋在接受最高检旗下的正义网访谈时表示“这个数据是前几年的了,现在由于贪污受贿比例提高,现在的比例应该是3倍”[2]。就在此前,新华社广州频道报道“广东省清远市人大常委会原副主任冯家政、政协原副主席郑建良因为在多次对外投资及借款行为中严重不负责任,玩忽职守,造成国家财产损失共计港币9150万元、人民币888·5万元。法院审理查明,上述国家财产损失大部分由两人共同的渎职行为造成”[3]。据报道,这种渎职行为主要是冯家政与郑建良在任上述职务期间,在未经集体讨论决定、也未按规定对境外投资项目进行可行性研究的情况下,先后相继盲目投资澳门“新丽华”房地产项目和违规购买香港金根发展有限公司股权而造成的。

从公共决策角度看,渎职是典型的公共决策失效,它主要有两种表现形式,一种是不作为,另一种则是没有法律授权或者没有采用正当程序的决策失当。上文的案例就属于后者。由于这种决策并不对行政行为所指向的对象负责,大多数这类决策皆以违背公共利益收场。这类事件目前看来比比皆是,比如“圆明园湖底防渗工程”、“四川乐山大佛事件”、“河北‘东方大学城事件’”、“江西省丰城市‘形象工程事件’”等频频发生,不仅严重浪费资源,更有甚者造成不可逆转的环境污染,祸及后代。

从目前的情况来看,公共决策的失效已经成为目前行政决策中存在的重要问题,本文拟从公共决策失效的原因入手对公共决策机制中引入智慧支持方及其限度进行分析。

一、公共决策何以失效

时至今日,政府利益与公共利益并非总是一致已经得到各方的认同,政府利益与公共利益之间关系的平衡成为公共决策中的重要内容。公共决策是政府配置社会资源的直接手段,通常涉及有关国家、社会和经济等重大事务,广泛地联系着大众福祉,其影响和后果远大于一般涉及个别和具体公民的行政执法和行政司法。因此,公共决策一旦失当,可能造成的损失将非常巨大。

决策活动的特点在于目的性,前瞻性和时效性。而所谓公共,它的对象实际上是“不确定的多数人”这也是权力行为的终极目的。美国著名行政学家伦纳德·D·怀特曾说“公共行政的目的是对公共事务进行有效能的管理”[4],公共决策即在公共行政过程中拥有管理国家和社会公共事务权力的组织和个人对国家和社会公共事务的处理做出决定的活动。随着社会复杂性的扩大,政府的公共决策实际上已经从单纯抵御外敌、防止侵略扩充到经济政策、科技发展、医疗保健、环境保护等社会生活的方方面面,公共决策的复杂性和不完善的决策体制往往导致公权力主体的决定无法达到决策预期目的,甚至损害公共利益,造成社会资源的重大浪费,阻碍社会的正常良好发展,即公共决策失效:没有达到预期目标;或者虽达到了预期目标,但成本大于收益;或者虽在收益大于成本的情况下达到预期目标,但却带来严重的负面效应。

从目前的公共决策失效来看,主要存在以下几种原因:

第一,公共利益认定失当。这里有一个重要的问题就是,谁是公共利益认定的主体?谁之公共利益?公共利益在英文中的表述为public benefits、public use、public purpose等,起源于对政府征用权(eminent domain)的界定,其作用在于限制政府的专断和不公正的行政行为。从这个含义来看,公共利益的认定始终应该是公民个人,这里也就引出一个重要的维度:公共决策理所当然应该吸公众这一收利益相关者的参与(本文后面将重点论述这个问题)[5],但由于“利益内容的不可确定性”及公共利益与主权相联系的本质使得法律只能对其进行概括性条款的阐述,公共利益的最终界定实际上是由行政机关在大量的实务决策中进行具体的确定。“公益条款是任何一个公行政行为之合法性及界限之理由”[6],是否选择正确的公共利益标准成为公权力者公共决策合理与否的关键因素。然而,在实际的行政管理中,面对错综复杂、讯息万变的现代社会,公共决策者存在自身经验、技能及智慧等方面的相对欠缺,并不总是能够正确地界定公共利益,事实表明,有太多的公共决策失误的类型属于“闭门造车型”。公共利益认定失当是公共决策失效的首要原因。

第二,决策者自身利益的存在。从前面的分析来看,公共决策者也有可能虽然能够正确地界定公共利益———或者凭借常识就能够界定,但出于自身的利益作出有利于自身或者本部门的决策。国家和政府成为公共利益最无可厚非的代表,同时也当然地被认为是公共利益最强大的保障,但从国家发展的历史我们就可以看出,公共利益并非总是同行政利益保持着一致性。阶级的出现导致了国家的产生,公权力的执行者即政府为其所服务的阶级制定行政决策,维护阶级利益的发展,因此在制定公共政策的过程中,政府并不是真正意义上的“中立者”“裁判者”,其所谋求的利益也不是应然意义上的“公共利益”。公共决策的单方性和效率追求为行政权的扩张提供了温床,政府部门的内部私利往往被扩大化,决策主体的自身利益和主管行政机关的特殊利益成为更直接更明显的事实性公共利益。在法律约束不严格的情形下,行政利益替代公共利益成为了公共决策实际所谋求的目标,即以“行政利益”取代“公共利益”,目前非常普遍的就是行政部门“自我利益化”过度扩张和地方保护主义,以及在城市改造过程中的相当部分拆迁行为。

第三,公共决策的成本不对称也是决策失效的重要因素。同样,从前面的分析可以看到,公共利益的界定往往需要多方的参与,但它的后果则是成本激增,这些成本包括会议的费用,参与讨论人员误工的损失,工程进度的损失等。并且在事实上,也并非参与成本越高,就必然带来决策失效的降低。出于成本的考虑,家长制决策效率最高,也最节省成本,决策者自然更愿意选择这种决策模式。

当然,对于公共决策的正确和有效执行以及监督也相当重要,否则再好的公共决策也可能无法实现。通过对公共决策失效的原因进行分析,我们看到,要减少决策失效,最为重要的是:改变公共决策者经验及专业技能不足的现状,增强决策智慧。为此,我们必须将智慧支持方引入公共决策机制:一方面,由利益相关者共同参与界定公共利益,同时,引入利益无关但有能力进行专业分析的相关专家参与公共决策。

　　二、智慧支持方引入公共决策的两种模式及其正当性

　　将利益相关者以及利益无关但有能力进行专业分析的专家引入决策机制中,从目前来看,主要有两种模式,一种是大众参与,通常的形式有听证,一种就是专家参与,比如提供独立第三方的可行性论证。

(一)大众参与模式

事实上,民主的好处就是它能够使得政府的行为总是限定(或者被迫限定)在公共利益之中,目前用以达成这种目标
的普遍做法是采取代议制政府,但它的“前提是能否保证所有有能力的成人都参与政府的官员选举,推举出的官员公正地代表了所有的人”[7],以及在公共利益的界定过程中公众能掌握利益界定的最终主动权。

但在大众参与的过程中,由于在多元的现代社会中,价值本身也日趋多元化,各种不同价值之间往往发生激烈的冲突。行政权所具有的决策的正当性,主要是来自议会民主正当性的传送和司法审查。必须看到的是,议会对行政机关的授权,有时是广泛和模糊的,并不构成具体和明确的指令。而在一些全新管制领域或者牵涉到部分人公共利益的时候,议会甚至无力或者来不及提供任何管制标准。因此,直接将利益相关者引入决策就成为必要。而既然通向议会的传送带并不足以传送充分的民主正当性,我们自然而然就能想到一种替代解决方案,那就是模仿议会的立法程序,将大众参与引入到行政程序中来,通过民主参与来保证行政程序的民主正当性。而这正是大众参与模型的基本思路。这一模型实际上是程序取向的,关注于利益当事人对于程序的公平参与以及具体利益的表达,由此而获致程序理性和正当性。

大众参与的表现形式多种多样,比如听证,意见咨询,征求公众意见等等,但从发挥的作用、参与决策的形式以及有效性来看,听证在公共决策中最为有用。

听证制度的起源,我们目前还难以追溯清楚,但可以明确的是,它最初并非作为一种模仿议会那种代议制参与而采取的形式,它首先偶然的出现在以判例法为主体的司法中。学界认为,1615年的英国巴格案件是一个重要的起点。巴格是普利茅斯自治市的议员,因为漫骂、羞辱市长而被剥夺了议员职位。王座法庭认为,市长没有剥夺议员职位的权力;退一步讲,即使他有权剥夺议员的职位,这个处罚决定仍然无效,因为他没有为当事人提供一个申辩的机会。100多年之后,在剑桥大学撤销本特利博士学位的案件中,法官重申了同样的原则,并以程序上的理由撤销了剑桥大学的决定。这两个案件所确立的原则,到19世纪广泛出现在法律报告中,它与回避的要求一致,被人们约定俗成地合称为“自然正义”。但这个时候,自然正义仍然用在司法之中。到19世纪下半期,公共机构开始大量行使管制职能,特别是在公共卫生、住房、公路建设和城市规划领域,这些新的管理机构主要根据议会的制定法设立,有其合法性基础,但制定法并没有规定这些管理机构应该采取听证的程序,这就可能出现损害公众利益的情况,于是法院把此前的这种“自然正义”原则引入新的管理机构的行政行为当中。在具有里程碑意义的库伯诉旺次沃斯工程管理局案件中,法院确认,工程管理局强行拆除房屋前,没有听取当事人的意见,违反了自然正义原则。威尔斯(Willes)法官还说了一段被人广为引用的话:“一个机构(tribunal)在作出影响臣民财产的决定前,必须给他听取申辩的机会;这个规则是普遍使用的,它建立在最朴素的正义原则上”[8]。

威尔斯法官所说的“申辩”实际上就是我们今天的听证,即听取利益相关者的意见,由此,听证实际上成为利益参与者表达自身观点的最重要的形式。

(二)专家参与模式

与大众参与模式对应的是专家参与模式,这也是目前采用得非常之多的第三方参与决策的模式。专家的优势在于其对于复杂的社会问题有专业以及深度的研究,更能准确的作出决策。实际上,目前的技术型政府也是专家决策的某种延伸。

公共政策包含着价值选择和价值实现的双重内容。如果说在价值选择方面应当鼓励多元主体参与,那么在价值问题确定的前提下,对于价值实现的手段选择和方案优化,专家通常被认为具有知识和技术的优势。在公共行政模型中,政策“理性化”和“正当性”是充满张力的两极,需要不断地加以平衡。现代公共行政实践表明,公共决策越来越依赖于“技术”、“专业性知识”等理性化要素,而传统正当程序所能提供的程序公正、平衡参与、“利益代表机制”以及“利益偏好的充分表达”等制度手段则对于这些诉求无能为力。比如,在2005年的“圆明园湖底防渗工程”的环评中,尽管公众质疑强烈,但最终的结果却依赖于环保专家通过专业评估作出。

以20世纪30年代罗斯福新政为标志,“专家理性模式”成为了解释公共决策正当性的新框架,这一模式以公益理论
为主轴,强调决策者的“决策能力”,极力维护行政效能[9]。在这种模式下,政府试图努力模仿一个全知全能的智者,把握现状并预知未来,在此基础上作出理性安排,咨询专家就在这一背景下广泛进入决策过程。

这种专家参与模式显然和大众参与模式的合法性依据完全相反,根本无法从决策的正当性有赖于利益相关者认同这一理论获得解释,这一模式的正当性基础在于,在公共利益界定清晰的情况下,减少因判断失误造成的损失。

当然,笔者在前面的分析中提到,进入决策参与的专家首先是利益无关者,这样相对于行政官员,专家由于置身于行政系统之外较少受到行政绩效与目标的驱使,才有可能保持“中立”角色。按照王锡锌的说法,在纯粹技术性知识方面,专家由于其对于特定领域的深入研究,相对于行政官员更具有知识优势。专家的“理性强化”功能,在专家咨询制度设计和实践中可以得到验证。中国最近关注度非常高的话题之一就是医改问题,而在医改方案的设计中,目前就存在六个专家组在设计方案,这很清晰的表明,专家的技术性在决策中得到了非常高的强化。

三、智慧支持方引入公共决策的限度

从上文可以看到,大众参与模式的优点在于,能够最大限度地模仿现代代议制政府议会正当性的方式,将利益相关者引入决策之中,从而达到公共利益的最有效界定。而专家参与模式的优点则在于能够运用专业的知识优势,对复杂的社会问题作出相对准确的判断。

但必须看到,这两种模式引入决策并非万能,厘清智慧支持方进入决策机制的限度非常重要。从大众参与的模式来看,对于大众来说,由于在专业领域中知识的缺乏,无法以演绎式的思维方式推知未来的事实变化,而公共利益的目标则关乎未来的事实发展,需要决策者具有一定的预见性。其次,公共决策的对象势必涉及众多利益当事人,但由于利益当事人之间的利益不尽一致甚至是冲突的,不同利益当事人关于私人利益和公共利益的个人陈述往往存在严重不一致,或者各自将自己的个人利益置于公共利益之上(比如,在最近的北京东四八条文物保护区的拆迁过程中,同样是东四八条的居民,有人赞成拆迁,原因是他们住房面积太小,原来三个人的地方现在住了10个人,居住空间过于狭小,与其要这样的文物,还不如拆掉;而另外一部分人,比如自己的四合院宽敞并没有破损,他们就不愿意拆迁),这反而加大了认识真正的公共利益的难度;行政机关为了尽早结束参与程序,往往采取“和稀泥”的方法,尽量使每个利益当事人的利益都能获得某种程度的保证,但这实际上放弃了对什么是真正公共利益的认识,而仅仅是采用一种权宜之计,其理性是大大值得怀疑的。事实上,在目前很多关于拆迁或者其他公共决策的听证中,能发挥实际效果并取得良好效用的并不多。北京的“美丽园事件”中,业主最后几乎陷入出卖自身支持并组建的业主委员会就是一个典型的例子。

而从专家参与的模式来看,目前也出现诸多问题。首先存在的重要问题就是,在当今中国的体制下,相当多的专家咨询成为政府证明自身决策的正当性、为可能出现的责任“解套”并回避社会批评的又一柄“独门暗器”。“专家秀”的称呼反映出公众对专家咨询实践的切身感受。正如有评论者所指出的那样:相当数量的专家咨询是在“为论证而论证”,为政府决策的合理性“背书”,其专业性和科学性无法得到保证。这或许是出于政府的安排,而专家在目前的体制下要保持独立仍然有相当大的难度,那么,最后作出违反自身判断的专家意见书也在所难免。伴随着专家咨询的“空洞化”和“符号化”,公众对于这一制度的认可与信任度呈现出明显的下降趋势。其次,存在的另外一个重要问题是,专家本身没有成为利益无关者,在金钱或其他因素的诱惑下,专家直接成为利益集团的代言人。再者,许多经过“专家咨询”的决策,由于执行或其他原因造成公共决策失效,尽管在这些决策中专家的独立立场和专业水准没有问题,最终还是带来专家参与模式的信任流失。

四、小结

必须看到,对于两种参与模式限度的分析,并非否定智慧支持方参与公共决策,它首先是对决策模式保持清醒的警惕,在此情况下,设计可行的决策机制。

从正当性分析中我们可以看到,大众参与模式最大的优点就在于它能够有效地促成公共决策合法性的形成,而合法性是民主社会中至关重要的基石,民主社会中公共决策者的决策授权来源于这种合法性。但它的缺点是缺乏专业性,并不时陷入个人利益的窠臼。专家参与模式最大的优点是在复杂社会面前,提供了深度分析社会并提供相对准确决策的可能,其缺点在于目前中国的学术体制下,专家的信任度不同程度的流失,但这并非专家参与决策的错误。

因此,最为可行的智慧支持方引入公共决策机制,就是将大众参与的合法性资源有效吸收,并在利益无关的专家参与模式下进行公共决策;并通过对决策的有效执行,直至实现公共决策。



注释:
[1]《渎职案损失是贪污案17倍》,http://news.163.com/07/0524/04/3F7VIKK80001124J.html,最后点击:2007年5月27日。
[2]《最高检:渎职案平均损失是贪污案3倍》,正义网,
转引自http://news. sina. com. cn/c/l/2007 - 05 - 24/144813066906.shtml,最后点击:2007年5月27日。
[3]《清远两副局级干部贪污渎职致国家损失亿元》,新
华社广州2007年1月16日,转引自http://www.lyd.com.
cn/news/cy.asp? newsid=179479,最后点击:2007年5月
27日。
[4] [美]伦纳德·D·怀特:《公共行政学研究导论》,
《国外公共行政理论精选》,中共中央党校出版社,1997年版。
[5]但由此出现一个非常重要的问题:公民个人如何代
表公共利益?按照民主的基本理论与立场,理应遵循大多数人的意见,但真正的民主社会从来就不是建立在对少数的专制之上的,这个难题实际上也并非只是公共决策的悖论,它也是整个民主政体一直以来致力于解决的问题。
[6]陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民
出版社,2001年版。
[7][美]理查德·A·波斯纳:《法律、实用主义与民主》,中国政法大学出版社,2005年版。
[8]转引自,何海波:《英国行政法上的听证》,中国法
学,2006年第四期。
[9] See Richard B. Stewart , The Reformation of A-merican Administ rative Law , 88 Harvard L. Rev. , 1975。转引自王锡锌:我国公共决策专家咨询制度的悖论及其克服———以美国联邦咨询委员会法为借鉴,法商研究,2007年第2期。